Visti pure i mutamenti socioculturali, la Corte di Cassazione italiana è passata da un orientamento severo verso lo spaccio a posizioni più leggere
Dati i numerosi dissidi interpretativi tra i vari giudici e ai sensi dell’articolo 618 del Codice di Procedura penale, la Quarta Sezione della Suprema Corte ha chiesto alle Sezioni unite se sia applicabile o meno, anche in materia di droghe, il punto 4 dell’articolo 62 del Codice penale.
Quest’ultimo, dopo la riforma introdotta dalla legge 19 del 1990, punisce in forma attenuata i delitti che cagionano un lucro, un danno o un pericolo “di speciale tenuità”. In origine, tale norma era riservata ai soli reati contro il patrimonio commessi per motivi di lucro, ma, dopo le modifiche apportate nel 1990, si applica a qualunque infrazione antinormativa.
Il primo orientamento della Cassazione: severa punibilità dello spaccio
In origine, in numerose sentenze, la Corte di Cassazione reputava che il punto 4 dell’articolo 62 del Codice penale non fosse applicabile alla tematica degli stupefacenti, soprattutto all’articolo 73 del Testo unico sulle sostanze psicotrope (TU 309/90) che punisce con estrema severità lo spaccio, la cessione, lo smercio o la coltivazione delle droghe non per uso esclusivamente personale.
Il ragionamento dei giudici di terzo grado era che la vendita illecita di sostanze stupefacenti viola il comma 1 dell’articolo 32 della Costituzione, che tutela la “salute collettiva” e che, di conseguenza, non può ammettere alcuna attenuazione in tema di vendita di droghe potenzialmente lesive dell’incolumità psicofisica degli assuntori.
In buona sostanza, cedere droghe era percepito dalla Suprema Corte come troppo grave, sempre e comunque inammissibile e non attenuabile, soprattutto se i clienti dello spacciatore sono minorenni o giovani adulti.
La sentenza della Cassazione, Sezione penale sesta, del 13 ottobre 2009, numero 41.758 affermava che l’alienazione di preparati tossicovoluttuari, vegetali o sintetici, lede il valore costituzionale della salute pubblica e, quindi, il pusher non merita alcuna attenuante.
Anche la sentenza della Cassazione, Sezione penale sesta, del 27 febbraio 2013, numero 23.821 sosteneva che mai e poi mai, con afferenza all’ambito delle droghe, si potrebbe parlare di “speciale tenuità” del lucro, del danno o del pericolo. Tale sarà pure il parere di Cassazione, Sezione penale terza, del 9 aprile 2019, numero 36.371: gli stupefacenti creano un danno alla salute oltremodo pesante e ha effetti antisociali; pertanto, non avrebbe senso ipotizzare la concessione di attenuanti a chi vende la morte e viola il predetto comma 1 dell’articolo 32 della Carta fondamentale.
Poi, però, il parere negativo e retribuzionista è stato abbandonato
Grazie alla “sentenza apripista” contenuta in Cassazione, Sezione penale sesta, del 18 gennaio 2011, n. 20.937, qualcosa ha cominciato a scricchiolare all’interno del primo orientamento. I giudici di terzo grado si sono, finalmente, resi conto che non aveva senso assolutizzare il parametro della “salute pubblica” al fine di negare la circostanza attenuante di cui al punto 4 dell’articolo 62 del Codice penale.
Infatti, ogni cittadino ha il libero diritto di gestire la propria sanità psicofisica come crede e, in ogni caso, i delitti in materia di droghe non sono affatto quelli più antisociali. Per esempio, nel contesto, dell’articolo 575 del Codice penale, che punisce l’omicidio volontario, il magistrato può concedere attenuanti; quindi, a maggior ragione, è logico attenuare, se possibile, anche i reati di cessione o coltivazione di stupefacenti di cui all’articolo 73 TU 309/90.
Non esistono reati non attenuabili nel nome della “speciale tenuità” del lucro e, soprattutto, del danno o del pericolo. Del pari, la sentenza della Cassazione Sezioni unite Parisi del 1991 asserisce anch’essa che i “fatti di droga” sono senz’altro punibili, ancorché attenuabili.
Da citare è pure la sentenza della Cassazione, Sezione penale sesta, del 24 novembre 2016, n. 5.812, la quale invita il giudice di primo e secondo grado a non adottare atteggiamenti giustizialistici per la difesa del valore costituzionale della “salute” dei consociati.
L’orientamento attuale della Suprema Corte: “Nessun danno, nessuna responsabilità”
Negli anni Dieci e Venti del Duemila, la Corte di Cassazione ha sposato il secondo filone esegetico, ossia quello che non ipostatizza, a qualunque costo, la tutela sanitaria del tossicodipendente. Il giudice del merito è tenuto, eventualmente, ad applicare l’attenuante della “speciale tenuità” del lucro, del danno o del pericolo anche nel contesto della vendita di droghe.
D’altronde, si pensi a quando la quantità di sostanza ceduta è talmente scarsa da provocare uno stordimento mentale e fisico lieve oppure allo spaccio di una droga munita di un tenore drogante nullo o quasi nullo.
Come direbbero i giuristi svizzero-tedeschi, «kein Uebel, ohne Schuld», ovvero dove la pericolosità è astratta, non sussiste nemmeno una responsabilità penale o, perlomeno, la colpa va attenuata, anche nel nome della “speciale tenuità” del lucro, del danno o del pericolo di cui al punto 4 dell’articolo 62 del Codice penale.
Il magistrato di primo e secondo grado è tenuto a contestualizzare qualunque fattispecie criminosa, a prescindere dal supremo valore costituzionale violato. Pertanto, nell’ambito dello smercio di droghe, la “salute collettiva” non deve trasformarsi in un idolo intangibile che trasforma il giudice in un gendarme spietato.
Chi vuole drogarsi non può essere fermato e, specularmente, chi vende la sostanza ha diritto, ove possibile, alla fruizione di certune attenuanti, poiché anche la vendita di stupefacenti reca un contesto complessivo che può configurarsi come “di speciale tenuità”.
A volte l’articolo 73 TU 309/90 integra gli estremi della pericolosità penale astratta
Le sentenze delle Sezioni unite Sciuscio del 2013 e delle Sezioni unite Tushaj del 2016 fanno notare, giustamente, che non ha senso, nella società contemporanea, escludere l’attenuabilità di uno spaccio di droga “non grave”, anche se è leso il bene costituzionale della “sanità pubblica”. Altrimenti, non avrebbe senso l’introduzione, nel 2015, della non punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all’articolo 131 bis del Codice penale. Inoltre, non si comprenderebbe nemmeno il ruolo della “lieve entità” prevista dal comma 5 articolo 73 TU 309/90 (leggi pure La “quantità lieve” di stupefacenti nel Diritto penale italiano).
Il magistrato deve sempre contestualizzare ogni reato anche in materia di stupefacenti e questo apre spesso la strada all’attenuazione della responsabilità dell’imputato.
Estremizzare il comma 1 dell’articolo 32 della Costituzione in tema di salute e negare attenuanti allo spaccio significherebbe sanzionare troppo pesantemente buona parte degli adolescenti europei, i quali ormai, perlomeno in gioventù, provano quasi tutti ad assumere qualche volta sostanze illecite.
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Andrea Baiguera Altieri
(Pensieri divergenti. Libero blog indipendente e non allineato)
