Le intricate questioni di contraddittorietà tra diritti penali nazionali e norme internazionali e dei tempi nei quali sono stati commessi i reati
A prescindere dai singoli dettagli tecnici, l’art. 7 della Convenzione europea dei Diritti dell’uomo (Cedu) stabilisce che nessun magistrato europeo può comminare una sanzione detentiva se il delitto per cui viene pronunciata la condanna non era previsto come reato nazionale o come illecito internazionale nel momento in cui esso è stato commesso.
Al comma 2 dell’art. 7 Cedu, si precisa che questa regola non vincola, però, il giudice nazionale con afferenza ai crimini di guerra e ai crimini contro l’umanità; in tal caso, si applicherà la fattispecie «che era ritenuta crimine secondo i principi generali del Diritto riconosciuto dalle nazioni civili». Queste regole sono state riprese nell’art. 111 della Costituzione italiana, novellato tra il 1999 ed il 2001.
Ma cosa significano “legge penale” e “materia penale”?
Nella Giurisprudenza della Corte europea dei Diritti dell’uomo (Corte Edu, con sede a Strasburgo), si applica una nozione molto pratica ed empirica di “pena” e di “legge penale”. Infatti, i giudici di Strasburgo ritengono «penalmente rilevante» non solo ciò che viene definito tale dalle singole normazioni penalistiche nazionali, ma anche tutte quelle norme che sono munite di sanzioni «molto pesanti», talmente pesanti da incidere grandemente e gravemente sulla libertà personale del cittadino.
Ad esempio, in Corte Edu, 17 dicembre 2009, Bouchacourt vs. Francia, sono stati reputati «di natura penale» e non semplicemente amministrativa, gli elenchi nazionali contenenti schedature di sessuomani violenti e di pregiudicati particolarmente aggressivi. Del pari, Corte Edu, 17 dicembre 2009, M. vs. Germania, ha affermato che le misure di sicurezza per non imputabili costituiscono «sanzioni penali non alternative» a tutti gli effetti se esse sono «grandemente afflittive».
Similmente, Corte Edu, 15 dicembre 2009, Gurguchiani vs. Spagna, ha sussunto entro la “materia penale” le misure sostitutive nei confronti degli immigrati irregolari. Oppure ancora, in Corte Edu, 20 gennaio 2009, Sud Fondi et al. vs. Italia, la sanzione amministrativa della “confisca urbanistica” viene resa equipollente a una sanzione penale jure stricto.
Rimangono fuori dall’ambito dell’art. 7 Cedu le norme di Procedura penale e quelle di Diritto penitenziario
Salvo rare eccezioni, la Corte Edu preferisce non far rientrare nel campo precettivo dell’art. 7 Cedu le norme che regolano il funzionamento rituale del Procedimento penale e quelle preposte al trattamento penitenziario. In particolar modo, in caso di abusi, l’esecuzione carceraria viene solitamente tutelata dall’art. 3 Cedu in tema di tortura, e non dall’art. 7 Cedu in tema di principio di legalità.
A tal proposito, Corte Edu, 24 luglio 2008, Kononov vs. Lettonia, ha statuito che la legge processuale nazionale non rientra nell’ambito dell’art. 7 Cedu. A tale conclusione è giunta pure Corte Edu, 12 febbraio 2008, Kafkaris vs. Cipro, la quale ha sottoposto i maltrattamenti al detenuto alla precettività dell’art. 3 Cedu e non dell’art. 7 Cedu.
Fa eccezione Corte Edu, 19 settembre 2009, Scoppola vs. Italia, che ha reputato «non ragionevole» il comma 2 dell’art. 442 Codice di procedura penale italiano, reputato troppo severo e, quindi, in contrasto con il principio di legalità e di proporzionalità della pena.
La “legge penale internazionale” non sempre coincide solo con quella “formalmente legiferata”
In Corte Edu, 24 luglio 2008, Kononov vs. Lettonia, si è specificato che i “crimini di guerra”, ai sensi del comma 2, art. 7 Cedu, sono punibili anche se l’Ordinamento nazionale non aveva ancora recepito la relativa Convenzione dell’Aja del 1907 (e successive modificazioni ed integrazioni). Infatti, il comma 2 art. 7 Cedu statuisce che, in caso di stragi e massacri durante i conflitti bellici, si applicano sempre e comunque, come già detto, «i principi generali del Diritto riconosciuto dalle nazioni civili».
Tale è pure il parere di Corte Edu, Grande Camera, 19 settembre 2008, Korbely vs. Ungheria, ove un “crimine contro l’umanità” risalente alla guerra civile ungherese del 1956 non è stato qualificato come tale senza formalismi e senza disquisire troppo sulla ricezione o non ricezione del Diritto penale internazionale di guerra da parte dello Stato ungherese nel 1956.
Il Diritto penale internazionale durante il “cambio” di ordinamento delle nazioni dell’ex Urss
Negli Anni Novanta del Novecento, la Corte Edu ha dovuto affrontare il problema dello scioglimento dell’ex Unione sovietica, dalla quale sono nati svariati Ordinamenti repubblicani indipendenti; ciononostante, è stato difficile individuare la “materia penale” da applicare nei mesi della caotica transizione di alcune nazioni da Repubblica sovietica a Stato autonomo.
Corte Edu, 19 febbraio 2008, Kuolelis et al. vs. Lituania, ha precisato che, tra il 1990 ed il 1991, il Diritto penale applicabile ex art. 7 Cedu era già quello lituano, nonostante la Lituania non avesse ancora ottenuto il debito riconoscimento formale internazionale. Infatti, ormai, dopo il novembre 1990, la cogenza del nuovo Codice penale lituano era entrata a far parte del “senso comune” della popolazione.
Viceversa, Corte Edu, 25 giugno 2009, Liivik vs. Estonia, ha ammesso che, pochi mesi dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice penale estone, taluni reati non erano ancora «chiaramente prevedibili» da parte degli eventuali infrattori, dunque esisteva ancora l’antinomia con il previgente Diritto penale sovietico. D’altra parte, anche Corte Edu, 12 febbraio 2008, Kafkaris vs. Cipro, e Corte Edu, 20 gennaio 2009, Sud Fondi et al. vs. Italia, ribadiscono anch’esse che l’art. 7 Cedu impone, a pena di inapplicabilità, «il carattere chiaro e prevedibile» della legge penale nazionale.
Il caso emblematico di Corte Edu, 23 marzo 2010, Sommer vs. Italia
In tale precedente, uno degli ormai anziani responsabili nazisti dell’eccidio di Stazzema lamentava, nel suo caso, l’applicazione “sproporzionata” dell’art. 185 del Codice penale militare di guerra (Cpmg), allorquando, secondo il ricorrente, andavano utilizzati i meno afflittivi articoli 174 e 175 Cpmg.
In tale caso, la Corte Edu ha rigettato il ricorso e ha dichiarato che l’art. 7 Cedu non ha subito alcuna violazione, poiché la pur severa disciplina di cui all’art. 185 Cpmg era già «chiara e prevedibile» all’epoca dei fatti, soprattutto se il militare infrattore non era un sottufficiale, dunque era tenuto a conoscere le conseguenze giuridiche connesse a una spietata strage di inermi civili.
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Andrea Baiguera Altieri
(Pensieri divergenti. Libero blog indipendente e non allineato)
